Tipos de interés

Toxic Sovereign Debt: Government Gap?

Some weeks after the last post, I am “on the race” again. During this gap time, as usual I have had wide-eyes, even more open-mind, to the surrounding world news. Last days have been extremely significant for core civic values. I mean, whatever had been so solid in my civic background has suffered a sort of seismic waves.  Will It ever be as before? Who knows?

I am referring to the Euro-Sensation. This concept has been in a permanent fluctuation now and then, as if it was a thermometer.

When I was a child Spain entered the European Union (hereinafter referred to as “EU”). It was 1986, and it is said that Europe was seen as the promised land (the European dream, the American dream…). Being an Euro-member was a kind of golden status for the state “to perform its best”. The central government proudly claimed their achievement wherever and whenever. (It is a fact that some governments are proud of any kind of achievement, they try to make it up for it to have a attractive appearance, just to impress the voters in the short run).

Some years after, Spanish people also learned about the disadvantages of being one Euro-member. Apart from receiving some help funds in certain fields and in certain regions, the whole state was guided into a path leading to the Euro-area. Would it be the last stop?

In the mid-nineties, every morning I listened to “Protagonistas” (Luis del Olmo’s radio program). There already were some extremely critic people to the EU. One argument for criticism was, indeed, the amendment to the whole Spanish tax system.

The Euro area definitely appeared to be a reality when adopting the Euro as a sole currency for the vast majority of the EU members. Since its start, the Euro had two different consequences for poor countries, as Spain and the other partners in the “PIGS sector”. On the one hand, it apparently allowed these countries to conform the core Europe –traditionally reserved for the EU founders- by means of having a visible sign to show to the foreigners. On the other hand, those economies –poor – had to cope with a decrease in the economic capacity of their citizens (I mean, the ones who contributed to the public resources by paying taxes). The Euro illusion failed in the short run.

The Euro area is therefore headed by the European Central Bank (“ECB”). Please, think of the years of “so much approachable” credit due to the low Euribor rate (while Germany was in its hardest times) imposed by the ECB.

It is extremely hard for anyone thinking of Spanish people would have massively constituting mortgages, as they had sadly in recent years, if the Euribor rates had been so high as they were in the late seventies or eighties.

Almost ten years after, the current downturn is questioning the essence and deep nature of the Euro as we know it.

Arriving to the present time, there has been some devastating news for the Europhilia in recent days. The whole developed world focused on Greece and its mighty default. Its sovereign debt is one of the hot issues to be addressed (it has peaked so much high risk premium rewards, as to the extent it is very volatile). 

So, if the world is worried about the Greek sovereign debt, why a French minister talks about the recapitalization of some Spanish banking entities?

What is it underneath?

Well, it might be –as some media have urged to appoint- the France and Germany need to distract the public attention from the Greek sovereign debt to the balance sheet of some of the Spanish banking entities.

It is public domain that France and Germany have high exposure to the Greek bonds.

So, in the hypothetic scenario the Greek economy fell into default, I strongly believe that those economies would suffer a market penalty too. As a consequence, their bonds solely would be purchased by means of offering a risk premium reward according to the risk default exposure. They would be more expensive.

But these are the facts: the mighty facts which have not turned into reality yet.

For me, the world is now taking into consideration how to interpret the signals issued by the “most respectable economies” within the EU. They are especially sensitive to these signals.

Maintaining high monetary reputation standards is their (France & Germany) war, and it is quite legitimate for them to act. Which it is at no case admissible is to go against another EU economy, in this case Spain.

It is true that the Spanish banks’ balance exposure to the house bubble was a worry some time ago. And they have been severely penalized for it. This at no case means that the problem is already solved. That is another point far away from this brief analysis.

Now, the worries turn to Greece, and by extension to France and Germany. They will have to cope with this without implicating Spain, or any other EU country.

Obviously, some public institutions (i.e., Banco de España, and European Banking Authority) have rushed into defending Spain from the French accusation.

So, I am not sure about the meaning of the Euro area… At least, its significance for Spain as this is planned right now…

I hope (just because life has taught me to be hopeful at every situation) that the place Spain has taken into the EU would necessarily improve by the years.  But it may be that those years are in the very far future.

As citizenship pay taxes, the Spanish government in turn is obliged to do their homework. If not, they will be penalized by voters, which are, at the end, the sovereign.

Sovereign, even within a sovereign debt crisis.

Seminario Swaps 4: Bilbao

Una vez más, ASUAPEDEFIN organiza un Seminario de Swaps el próximo 18 de febrero en Bilbao.

Tendré la oportunidad de presentar la “Guía rápida para reclamar un swap”.

Animo a las PYMES afectadas a asistir al Seminario Swaps en Bilbao y exponer sus preocupaciones e inquietudes al respecto.

La información y el contacto con los profesionales adecuados es el paso necesario para dar con la solución que mejor se adapte a sus necesidades.

Saludos cordiales,

Ingrid Sumarroca

Av. Diagonal, 640, 6ºA, Barcelona

T, 93 228 78 45

F, 93 228 78 99

ish@sumarrocalegal.com

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Seminario Swaps 4: Bilbao.

Más efectos para el Contrato de Permuta. ¿Aplicable a los contratos swaps?

Considera que se trata de una obligación que dimanaba del contrato de conformidad con la buena fe que ha de presidir las relaciones mercantiles. De esta forma, el Supremo, en una sentencia de la que es ponente Juan Antonio Xiol Ríos, amplía los efectos del contrato, que no contenía esta obligación de forma explícita.

La propietaria de un solar en Málaga aceptó su cesión en propiedad a la contraparte a cambio de 50 millones de pesetas y del pleno dominio del local comercial que se ubicaría en la planta baja del edificio a construir por la cesionaria del suelo en el plazo de dos años. Ejecutada y entregada la construcción, la sociedad cesionaria del suelo demandó a la contraparte porque no le otorgaba acta de entrega-recepción del citado local. La demandada alegó que la constructora había incumplido sus obligaciones entregando un local distinto al pactado y con retraso.

El TS entiende que la obligación de otorgar acta de entrega era perfectamente exigible conforme a la buena fe y la confianza generada por la sociedad demandada, dado que pese a recibir el local con retraso, no solo no rehusó la entrega sino que celebró contratos de arrendamiento de dicho local. El artículo 1.258 del Código Civil permite que el contrato se complete con otras obligaciones que constituyen derivaciones necesarias o naturales de las pactadas.

Efectos durante el pacto El Alto Tribunal concluye que ha de partirse pero no cabe quedarse en la voluntad común manifestada por los contratantes dentro de la autonomía de la voluntad contractual. Dicho precepto “regula los efectos que durante la vigencia del pacto puedan y deban producir determinados acaecimientos”. También frente a la literalidad, el TS avaló el pasado 2 de noviembre que un socio extinga unilateralmente un contrato si la situación económica de la empresa es mala.

Fuente: EXPANSIÓN PRO EN ORBYT (07/12/2010)

Consulte la Sentencia aquí.

Ante este criterio jurisprudencial, me pregunto si ello es extensible a los Contratos de Permuta Finaciera (en adelante, “CPF” o “Swaps“).

Salvando las distancias de los bienes objeto de permuta, creo que este criterio del Tribunal Supremo sí es del todo aplicable a los Swaps.

Esto es, mientras que en el caso analizado en el artículo se intercambiaba un solar por una suma dineraria y local del mismo, en los Swaps se están intercambiando liquidaciones y, por tanto, produciendo compensaciones dinerarias.

También considero que el artículo 1258 del Código Civil es de plena aplicabilidad a los CPF. Dicho artículo establece lo siguiente:

Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento y, desde entonces, obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.” 

Más aún, siguendo la lógica jurisprudencial expuesta en la Sentencia adjunta, puede argumentarse que el CMOF y su confirmación no son sino el elemento de partida a partir del cual construir la relación contractual.

Y que, por tanto, más allá de la literalidad del CMOF y del instrumento de confirmación, la eficacia del pacto estará en todo momento ligada a las eventualidades que puedan suceder.

Asimismo, una posible eventualidad es la entrada de la persona (física o jurídica) adherente al CMOF y a su confirmación en una situación de previsible insolvencia. Ello comportaría, por tanto, a mi entender, la posibilidad de que el adherente pudiera extinguir unilateralmente el CPF.

Pero, ¿qué sucedería, entonces, con los costes de cancelación anticipada del CPF?

Siguiendo lo anterior, entiendo que la posibilidad de extinción unilateral del CPF por una causa sobrevenida y del todo ajena a la voluntad del adherente comporta per se la inaplicabilidad de la cláusula de los costes de cancelación anticipada del CPF. Esto es, por regla general, entendería que el particular o la PYME que se encontrase en situación de insolvencia inminente podría abandonar la relación contractual que le une a la entidad financiera mediante el CPF sin tener que hacer frente a los costes de cancelación anticipada.

Es preciso advertir qué subyace a esta línea argumental. A mi entender, las cláusulas del coste de cancelación anticipada necesariamente introducen un elemento de voluntariedad. Elemento de voluntariedad que significa que el adherente quiere apartarse del camino contractual, sin estar justificado por un motivo imperioso como la insolvencia. Este querer apartarse del camino iniciado junto a la entidad financiera a la formalización del CPF se materializa en una posibilidad que se le ofrece y, como tal, le cuesta dinero.

Por tanto, si no hay voluntariedad sino sujeción a causas externas e imperiosas, no debe entenderse que el adherente quiere terminar el contrato y, por ello, no se le puede cargar con los costes de cancelación anticipada.

Siendo consciente de que este post tiene mucho de opinión “jurídico-personal”, animo sinceramente a los lectores a dejar comentarios, y a establecer un diálogo constructivo que nos enriquezca a todos.

Saludos,

Ingrid Sumarroca

Av. Diagonal, 640, 6º A, 08017 Barcelona

T. +34 93 228 78 45 / F. +34 93 228 78 99

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Swap: ¿Fraude de Ley?

Otro argumento a considerar para analizar que un Contrato de Permuta Financiera (en adelante, “CPF“) se ajuste a Derecho.

  • ¿Qué es el Fraude de Ley?

El artículo 6, apartado 4º, del Código Civil preceptúa de la siguiente manera:

Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de Ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir.

DE CASTRO (Derecho Civil I, 1949, 544) define el fraude de ley como “uno o varios actos que originan un resultado contrario a una norma jurídica y al o a los que se han amparado en otra norma dictada con esta finalidad”.

La Sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de marzo de 1987, en su Fundamento Jurídico 8º, establece que:

“[...] el  fraude  de Ley, en cuanto institución jurídica que asegura la eficacia de las normas frente a los actos que persiguen fines prohibidos por el ordenamiento o contrarios al mismo, es una categoría jurídica que despliega idénticos efectos invalidantes en todos los sectores del ordenamiento jurídico. En rigor ni siquiera podría sostenerse hoy que el art. 6.4 del Código Civil, que contempla con carácter general el  fraude  de  Ley, es una norma exclusiva de la legislación civil [...]“

Así en los actos o negocios jurídicos en fraude de ley, la libertad de configuración propia de la autonomía privada se ejercita para alcanzar un resultado incompatible con el establecido por las leyes o al que las leyes asocian imperativamente consecuencias que las partes pretenden rehuir.

La consecuencia de la declaración de la existencia de fraude de ley es la aplicación de la norma imperativa defraudada (“y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir“). La regla de defecto del Código Civil ordena la declaración de nulidad del acto en fraude (“Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.ex art. 6.3 del Código Civil).

  • Norma Defraudada:

Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios

Algunas entidades financieras, en el momento de la comercialización de los CPF, pretendieron eludir las limitaciones legales de carácter imperativo previstas en la Ley 2/1994.

Asimismo, la Exposición de Motivos de la Ley 2/1994, al que cabe acudir cuando de determinar la finalidad legal se trata, comenta que:

El descenso generalizado de los tipos de interés experimentado en los últimos meses ha repercutido, como es lógico, en los de los préstamos hipotecarios, y parece razonable y digno de protección que los ciudadanos que concertaron sus préstamos con anterioridad a la bajada de los tipos puedan beneficiarse de las ventajas que supone este descenso. Pero, por otra parte, la situación de estos prestatarios se ve agravada por la concurrencia de una doble circunstancia, que determina la inviabilidad económica del «cambio de hipoteca»: la fuerte comisión por amortización anticipada, impuesta por las entidades crediticias al tiempo de otorgar el contrato y la duplicación de gastos que implican la cancelación de un crédito hipotecario y la constitución de otro nuevo. Esta Ley viene además a cumplir con el mandato parlamentario que en su moción del 2 de noviembre de 1993, aprobada por unanimidad, instaba al Gobierno a «habilitar los mecanismos para que los deudores, en aplicación de los artículos 1211 y concordantes del Código Civil , puedan subrogar sus hipotecas a otro acreedor». [...]

[...] El artículo 3 limita la cuantía de la cantidad a percibir por la entidad acreedora, en concepto de comisión por la amortización anticipada de su crédito, en los préstamos a interés variable. La razón de esta reducción estriba en que en esta modalidad de préstamos, a diferencia de lo que ocurre en los préstamos a tipo fijo, el acreedor asume habitualmente un escaso riesgo financiero, lo que asemeja en este caso dicha comisión de cancelación a una pena por desistimiento. Y como toda pena es siempre equitativamente moderable por los Tribunales, según el artículo 1154 del Código Civil , resulta lógico concluir que esta moderación pueda efectuarse también por Ley, muy especialmente en momentos de crisis económica y tratándose de contratos en masa de ejecución sucesiva y de larga duración, en los que el consumidor se ha adherido a un texto contractual preestablecido por la entidad de crédito. Y no cabe objetar que esta limitación implique una injerencia de la Administración en el libre funcionamiento del mercado, pues no es otra cosa sino una mejora del sistema jurídico-institucional, para adecuar la ordenación del mercado a las necesidades de cada momento. De acuerdo con lo anteriormente expuesto, se tiene en cuenta ponderadamente la repercusión que el pago anticipado pueda acarrear a la entidad de crédito moderando su cuantía al fijar un porcentaje significativo en los préstamos a interés variable. A estos efectos se entenderá como préstamo de interés variable aquel que modifica su tipo de interés en el transcurso de su período de amortización. [...]“

Vemos que los CPF bien pueden subsumirse en la finalidad de la Ley 2/1994. Entre otras, cabe considerar las siguientes características: 

  1. Contrato en masa: Los CPF se desviaron de su público inicial (Grandes Empresas) para colocarse a PYMES y ciudadanos de forma indiscriminada con la formalización de un préstamo, hipotecario o no.
  2. De ejecución sucesiva: Las liquidaciones de los CPF se realizan de forma periódica, en las PYMES y ciudadanos, normalmente, de forma mensual o trimestral.
  3. De larga duración: Los CPF tienen la duración de los contratos que han venido a “cubrir”.
  4. El consumidor se ha adherido a un texto contractual preestablecido por la entidad de crédito: La Asociación Española de Banca preparó un Contrato Marco de Operaciones Financieras 1997 al que necesariamente se adhirieron las contrapartes a las entidades financieras en los CPF. Al margen de dicho Contrato Marco, se formalizó en todos los casos un contrato con las condiciones particulares del CPF. Con todo, obvia decir, que la Asociación Española de Banca vela por el interés de las entidades financieras. Y, muestra de ello, es el nuevo Contrato Marco de Operaciones Financieras 2009, en vigor, mucho menos agresivo.

Vemos, por tanto, que los CPF puede subsumirse en la categoría más amplia de los contratos previstos en la Ley 2/1994.

Luego todo lo comentado por la la Ley 2/1994 en atención a la amortización anticipada resulta ser del todo aplicable a los costes por cancelación anticipada anunciados en una cláusula del CPF.

Anunciados sólo, porque la operación aritmética base para el cálculo de dichos costes por cancelación anticipada es aún un misterio para muchos adherentes del CPF.

  • Norma de Cobertura:

Con la utilización del artículo 19 de la Ley 36/2003, de 11 de noviembre, sobre Medidas de Reforma Económica se consigue un resultado absolutamente contrario al que el legislador pretendía con la Ley 2/1994 comentada anteriormente.

“Artículo 19. Instrumentos de cobertura del riesgo de tipo de interés de los préstamos hipotecarios

1. Las entidades de crédito informarán a sus deudores hipotecarios con los que hayan suscrito préstamos a tipo de interés variable, sobre los instrumentos, productos o sistemas de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés que tengan disponibles. La contratación de la citada cobertura no supondrá la modificación del contrato de préstamo hipotecario original.

2. Las entidades a que se refiere el apartado anterior ofrecerán a quienes soliciten préstamos hipotecarios a tipo de interés variable al menos un instrumento, producto o sistema de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés.

Las características de dicho instrumento, producto o sistema de cobertura se harán constar en las ofertas vinculantes y en los demás documentos informativos previstos en las normas de ordenación y disciplina relativas a la transparencia de préstamos hipotecarios, dictadas al amparo de lo previsto en el artículo 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio (RCL 1988, 1656 y RCL 1989, 1782) , de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito.

Lo dispuesto en este apartado será de aplicación a las ofertas vinculantes previstas en el artículo 2 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios.”

Un análisis casuístico muestra lo siguiente. La información sobre instrumentos de cobertura preceptuada como obligatoria para las entidades financieras a la hora de formalizar un préstamo hipotecario no fue información sino desinformación

Se logró hacer creer a los adherentes del CPF que estaban formalizando una especie de seguro contra la subida de los tipos de interés. La realidad es que estaban suscribiendo un contrato de intercambio de intereses (en este punto me remito a un post anterior). El por qué se logró lo anterior (relaciones de confianza y demás) se tratará en un post posterior.

  • Conclusión:

Así en los CPF en fraude de ley, la libertad de configuración propia de la autonomía privada se ejercita por algunas entidades financieras para no verse compelidas a reducir el importe a percibir en caso de cancelación anticipada del CPF.

La consecuencia de la declaración de la existencia de fraude de ley en la formación de los CPF es la aplicación de la norma imperativa defraudada (“y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir“). La regla de defecto del Código Civil ordena la declaración de nulidad del acto en fraude (“Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.ex art. 6.3 del Código Civil).

La figura del fraude de ley en el caso de los CPF viene a ser como cuando, por circunstancias varias, algunos tomamos señalizaciones erróneas. En un momento u otro, hay algo (o alguien) que, después de transitar en la desorientación, nos devuelve la brújula interior que nos repone a la vereda correcta, de la que nuncia debiéramos habernos apartado.

En el caso de los CPF, algunas entidades financieras vendieron indiscriminadamente estos productos a personas que no eran el público adecuado para ellos. Y lo hicieron defraudando un concepto básico como es el de la libertad económica para el adherente de poner fin a la relación contractual cuando lo estimase conveniente. Por ello, a algunas de ellas, ahora, algo (como la crisis) o alguien (como los tribunales) las pone en la senda correcta. El camino del que nunca debieron haberse separado. Pero como es imposible volver a comercializarlos de forma ajustada a Derecho, el sistema (o ecosistema, según se mire) jurídico opta por la opción de declarar nulo el CPF. Esto es, retrotraer las posiciones jurídico-económicas a la situación anterior a la formalización del CPF, deshaciendo liquidaciones y, por supuesto, sin aplicar coste alguno por cancelación anticipada. Cuestión distinta es que se logre retrotraer de forma íntegra la situación anterior, imposible cuando los adherentes se han visto implicados en situaciones serias de insolvencia y difícil cuando, incluso, se les ha registrado en ficheros de morosos

 

 

 

Medidas cautelares y Swaps. Sueño de una tarde de septiembre.

Ayer tarde asistí a una Conferencia en el Colegio de Abogados de Barcelona en el que se discutieron diversas cuestiones relacionadas con los Swaps o Contratos de Permuta Financiera (en adelante, los “CPF“). Comenté estos instrumentos financieros en otro post de este Blog, al que remito a todo aquél que ande un poco perdido ante tanto concepto financiero.

De entre las cuestiones debatidas, me llamó la atención la posibilidad de solicitar la adopción de medidas cautelares. Con ellas se pretendería que la entidad financiera demandada no ejecutara la póliza de crédito con cobertura de riesgos ’swap’ vinculada a un determinado préstamo y, en su caso, que no comunicara la falta de pago al registro de morosos.

Sin embargo, los presupuestos para la adopción de medidas cautelares vienen recogidos en el art. 728 de la Ley 1/2000, de 7 enero de Enjuiciamiento Civil (en adelante, la “LEC“), y son “peligro por la mora procesal, apariencia de buen derecho y caución”, y que la Exposición de Motivos se refiere a ellos como “factores fundamentales imprescindibles para la adopción de medidas cautelares”. Son los siguientes:

  1. Periculum in mora. El art. 728-1 exige para su adopción que se justifique ” que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria”, o sea, que la falta de su adopción impediría o dificultaría la efectividad de la sentencia, bien porque el tiempo hace que las circunstancias cambien o porque el demandado intentará impedir la ejecución del fallo.
  2. Fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho. Es otro de los requisitos establecidos en el art. 728-2, que dice ” El solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión…” , y que supone que la adopción de las medidas cautelares tiene su justificación sobre la base de que existe una apariencia de buen derecho.
  3. Caución. Por último, el citado art. 728-3 establece “Salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado..”. Se configura así la caución como una garantía para el demandado en caso de que se dicte sentencia absolutoria, que haga frente a las responsabilidades por los daños y perjuicios que le puede haber acarreado la adopción de la medida cautelar. La Ley no regula la determinación de esta fianza, su determinación dependerá discrecionalmente del Juez.

Vamos ahora a centrarnos en el peligro por la mora procesal.

En el caso de la demanda de nulidad de CPF, el peligro por la mora procesal puede venir ocasionado por una de los dos siguientes escenarios:

  • Riesgo de solvencia para la entidad financiera.
  • Riesgo de solvencia para la parte actora. Esto es, que se acredite de alguna manera que, para el actor, hacer frente a liquidaciones periódicas negativas del CPF le supone una quiebra en su economía familiar o empresarial

A continuación, voy a exponer dos líneas de resoluciones judiciales en cuanto a la valoración de la conveniencia de adoptar medidas cautelares en los CPF:

A favor:

En el Auto JPI número 7 de Sabadell de 17.06.2010 “[...] por el hecho de poder quedar comprometida la situación económica de la actora. Ha quedado acreditado que la actora ha tenido que asumir el pago de cuotas de 5.002 €, 8.253,20 €, 9.465,78 € y la última de 10.114,89 €, cuotas a las que no ha podido hacer frente y que han determinado su entrada en el registro de morosos.

La actora propone como caución la cantidad de 100 €, cantidad ésta a todas luces insuficiente por lo que se fija la cantidad en 2.000 €.

Por todo ello, se acuerda la medida cauterlar solicitada, si bien con anterioridad a llevar a cabo la misma, la entidad demandante deberá prestar una caución de 2.000 €, en tanto no cabe aplicar por analogía lo dispuesto en el artículo 441.4 de la LEC, al caso que nos ocupa. [...]

En contra:

Por el contrario, el Auto Audiencia Provincial de Ciudad Real de 17.03.2009 desestima la adopción de medidas cautelares, y lo hace en los siguientes términos: “[...] en el presente supuesto no entendamos suficientemente justificada la existencia de peligro, en el sentido cualificado de su irreparabilidad por dilación durante la tramitación de la declinatoria, que se exige, conforme al Art. 64.2 , para la adopción de las medidas cautelares. La cuantía de la deuda, si bien es dato a considerar, no puede evaluarse de forma abstrata, de forma que al menos se razone circunstancia que, al margen de que el demandado cuestione la deuda reclamada y no proceda a su pago, indique la razonabilidad del riesgo y en consecuencia la procedencia del aseguramiento, pues en caso contrario, reiteramos, la medida cautelar se está justificando, no en razones de ponderación de un peligro razonable en la mora, sino en razones de oportunidad de la instante del aseguramiento anticipando la efectividad de sus pretensiones. [...]” 

Considero que los principales obstáculos a considerar para valorar la conveniencia de solicitar las medidas cautelares son los siguientes:

1.- Situaciones de hecho consentidas por el solicitante:

A mi entender, el principal escollo a sortear a la hora de solicitar la paralización de los efectos del CPF hasta en cuanto no se dicte Setencia es la literalidad del segundo párrafo del artículo 728.1 de la LEC. Éste dispone lo siguiente:

No se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces.

Entonces cabe preguntarse, ¿debe entenderse que la percepción de liquidaciones periódicas positivas en los meses inmediatos posteriores a la formalización del CPF presume el consentimiento de la situación por el ahora solicitante de la suspensión de los efectos del CPF?

Por una parte, está el hecho innegable que lo que muchos clientes creían que contrataban era un seguro contra las subidas del tipo de interés. Por tanto, las liquidaciones positivas iniciales que registraban en sus cuentas no debían alertarles porque era lo que esperaban. Una especie de resarcimiento por las subidas del tipo de interés. Porque tengamos en cuenta que el cliente medio (particulares y PYMES) al que se dirigió el producto no era un experto financiero ni, aún poniendo toda la diligencia exigible a un buen padre de familia o a un representante leal, no podía conocer la base conceptual del CPF (aquí me remito a un post previo de este Blog).

Por otra parte, en algunos casos se liquidaron cantidades de importe tan reducido que no podían levantar sospecha alguna por parte del cliente, tan acostumbrado a comisiones ininteligibles. 

2.- Caución:

La LEC es muy clara al disponer que el solicitante de las medidas cautelares tendrá que prestar caución.

El artículo 728.3, párrafos primero y segundo, dispone que:

Salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado.

El tribunal determinará la caución atendiendo a la naturaleza y contenido de la pretensión y a la valoración que realice, según el apartado anterior, sobre el fundamento de la solicitud de la medida.”

Analicemos la elevación de la caución de 100.-Euros a 2.000.-Euros que realizó en el Auto JPI número 7 de Sabadell de 17.06.2010 antes citado, no es una cuestión baladí. ¡Se ha incrementado la caución 20 veces!

3.- Costas

Cuando el Auto deniegue la adopción de dichas medidas cautelares, el art. 736.1 de la LEC establece que las costas se impondrán conforme a los criterios generales del artículo 394 de la LEC. Esto es, a la parte solicitante de las medidas cuando se hubiere rechazado su adopción.

Tras exponer todo lo anterior, cabría deducir lo siguiente.

Sólo en casos muy extremos, en los que el “afectado” por el CPF tenga constancia que su economía se aboca irremediablemente a la quiebra por razón de las liquidaciones negativas a las que la entidad financiera le somete periódicamente, y más claro aún, cuando a consecuencia de lo anterior, sea inminente su entrada en un fichero de morosos, valoraría positivamente la conveniencia de solicitar la adopción de medidas cautelares que paralizasen dichas liquidaciones hasta que se dictase sentencia.

En los demás supuestos, en tanto no sea necesario “para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare” (ex art. 721.1 in fine de la LEC), no entendería la solicitud de dichas medidas. Es preciso indicar, asimismo, que la Juez que asistió a la Conferencia del Colegio de Abogados así lo manifestó.

Mi idea inicial de llamar a los clientes para darles la noticia de que no tendrían que pagar las liquidaciones desde la interposición de la demanda y hasta que no se dictara sentencia, tras un estudio y un análisis pormenorizado, se queda precisamente en eso. En una idea. A los abogados nos pagan precisamente para eso. Para generar ideas y, sólo las que permanezcan inalterables a toda regla de lógica y sentido común, filtrarlas a los clientes. Y ésta no lo fue, al menos en los casos que me ocupan actualmente.

Una vez más, el sueño de una tarde de septiembre se desvanece…

Swaps o Contratos de Cobertura: ¿nulos?

Cuando en los años 2007 y 2008, los tipos de interés de los préstamos referenciados a Euribor comenzaban una escalada sin precedentes, algunas entidades financieras vendieron su mismísima alma al diablo. Tres años más tarde, cuando cada vez son más los consumidores que interponen acciones judiciales de nulidad del Contrato de Permuta Financiera (en adelante, “CPF” o “Swap“) suscrito con dichas entidades, el diablo viene a cobrar lo prometido a algunas entidades.

Cuando los consumidores contrataban un préstamo, bien con garantía hipotecaria o con cualquier otra garantía, se les ofrecía “protección para futuras subidas del tipo de interés”. Y como en el período al que nos referimos, los tipos subían, y mucho, fueron muchos los consumidores que contrataron dichos contratos de “cobertura”. A priori, y sin más información que ésa, ¡cualquiera los hubiese contratado!

Pero sucedió que el Euribor (el tipo más comúnmente utilizado), después de dicha escalada sin precendentes, a partir de finales del año 2008 cayó bruscamente.

En ese preciso momento, muchos consumidores vieron cómo la entidad financiera les cargaba unos importes. Ellos no sabían que, con el contrato de “descobertura”, si el Euribor bajaba, se obligaban a pagar la diferencia entre la cuota pactada y la resultante tras la bajada.

¿Dónde está la cobertura? ¿O más bien se tratará de una exposición al riesgo (con todo lo que ello conlleva)?

La Ley del Mercado de Valores establece que, el cliente (en especial, el no profesional) debe contar con cuantiosa y relevante información antes de decidir acerca de su conformidad.

Pues bien, todas aquellas entidades financieras que sólo resaltaron del Swap su vertiente de cobertura de tipos de interés, estaban ocultando información. No estaban haciendo “fair play” porque sólo mostraban una cara de la moneda. Luego estaban infringiendo la Ley del Mercado de Valores.

La jurisprudencia española viene a resaltar el elemento causal de un negocio. Esto es, “la real intención o explicación del componente de voluntad que cada parte proyecta al consentir el negocio”. Nuestro sistema jurídico pone especial énfasis en aislar y reconocer la voluntad de los sujetos contratantes. Sabiendo qué es lo que les llevó a contratar, se deduce el alcance que debe dársele al contrato en casos no del todo claros.

Los contratantes-consumidores, ¿conocían el producto financiero lo suficiente (o, al menos, tuvieron a su alcance la suficiente información) como para prestar un consentimiento eficaz en el momento de contratarlo?

Cabría entender que muchos consumidores contrataron sin ser conscientes del verdadero significado y alcance de aquéllo a lo que se obligaban. Esto es, sin conocer siquiera las implicaciones del producto que contrataban y del verdadero riesgo que asumían. Ello es así porque su fuerza motivadora fue disponer de un instrumento de cobertura que les asegurase frente a un eventual elevado pago de intereses en un préstamo (aquí se introduce la idea del capital nocional) a interés variable.

De lo anterior, considero que, aunque cabría atender a la casuística concreta, incurrieron en un error sobre la esencia de lo pactado con aptitud suficiente como para invalidar su consentimiento. Es requisito jurisprudencial que el error sea excusable. Se trata del caso común en que al cliente no se le facilitó la debida información en la fase previa a la formalización del contrato. Siendo ello que podría haberle alertado del error en que incurría al suscribirlo. Además, la mera lectura (en el mejor de los casos) de las cláusulas y condiciones del mismo no es en ningún caso señal inequívoca de que el cliente tuviere un conocimiento preciso de las características del CPF y de su verdadero significado en cuanto a obligaciones y el riesgo que asumía.

Los tribunales han acogido en diversas ocasiones este planteamiento. En varias ocasiones, el diablo ha venido a cobrarse lo prometido.

Ejercitada la acción de nulidad del Swap y dictada sentencia, el contrato discutido queda para siempre inválido e ineficaz con efectos retroactivos. Esto es, se produce la ficción jurídica de que nunca llegó a existir. Por tanto, deben deshacerse las compensaciones y liquidaciones.

Todos los Swaps suscritos a partir del año 2007 están aún a tiempo de ser anulados porque se dispone legalmente de un plazo de cuatro (4) años.

El profesional financiero debe probar el adecuado asesoramiento prestado antes de la formalización del CPF. A este profesional financiero debe exigírsele no sólo la diligencia genérica exigible a un buen padre de familia. También debe exigírsele la diligencia específica del ordenado empresario y representante leal en la defensa de los intereses de sus clientes.

Lo anterior es claro. En otro caso, ¿cómo podrían probar los clientes un hecho negativo como la ausencia de información?

Sentado todo lo anterior, habría que analizar caso por caso, si se proporcionó al cliente la información necesaria para que éste se formase un juicio certero acerca de la conveniencia de formalizar el CPF.