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TRASLADO DE MENORES. (II) CRITERIOS DE PONDERACIÓN EN LA RESOLUCIÓN. INTERÉS DEL MENOR.

Son múltiples las variables que se deben tener en consideración para resolver este tipo de discrepancias e importante el riesgo de resolución sesgada por parte de los Tribunales ante la ausencia de criterios legales para objetivar e identificar el interés del menor.

El Tribunal Supremo ha señalado en diversas resoluciones que “El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares«, se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas«; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo«; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara«.

 

La facultad de decidir el lugar de residencia de los hijos menores forma parte del contenido de la potestad que por regla general corresponde a ambos progenitores. En este sentido sentencias del Tribunal Supremo de 27-9-2016 (ROJ: STS 4185/2016); 20-10-2014 (ROJ: STS 4072/2014) y 26-10-2012 (ROJ: STS

6811/2012).

Ello implica que salvo suspensión o privación de la potestad o atribución exclusiva de dicha facultad a uno de los progenitores se requiere el consentimiento de ambos progenitores o en su defecto autorización judicial para el traslado de un menor, con independencia de la medida que se haya adoptado en relación a su guarda o custodia.

Conviene aquí diferenciar y aclarar que el concepto de custodia o de guarda en nuestro ordenamiento jurídico no coincide con el concepto de custodia o de guarda que recogen el Reglamento 2201/2003 y el Convenio de la Haya de 1996 en sus artículos 2,9 y 3 respectivamente. En la normativa internacional la custodia y la guarda comprenden el derecho de decidir sobre el lugar de residencia del menor.  Es un concepto distinto, autónomo, propio del Derecho Internacional, que no cabe confundir con el contenido de lo que se entiende por guarda y custodia en nuestras leyes internas.

El art. 154 del CC contempla la potestad como una función que comprende el deber de tener al hijo menor en compañía del progenitor. El art. 156 CC establece como regla general el ejercicio conjunto de la potestad por ambos progenitores y dispone que “en caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre. El art. 158 CC contempla como medidas de protección “ 3º. Las medidas necesarias para evitar la sustracción de los hijos menores por alguno de los progenitores o por terceras personas y, en particular, las siguientes: c) Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor”.

En el Codi Civil Catalán es el artículo 236-11,6 el que exige el consentimiento de ambos progenitores para variar el domicilio de los hijos menores si el cambio los aparta de su entorno habitual, y en defecto de consentimiento exige que se solicite autorización judicial en la forma regulada en el artículo 236-13 que atribuirá la facultad de decidir a uno de ellos. La facultad de decidir el lugar de residencia de los hijos menores forma parte del contenido de la potestad parental (art. 236-17 CCC) cuyas responsabilidades no quedan alteradas por la nulidad, divorcio o separación de los padres (art. 233-8 CCC) que mantienen las mismas responsabilidades que en la medida de lo posible se han de ejercer conjuntamente.

No existen diferencias sustanciales de regulación entre el CC y las Leyes dictadas sobre esta materia por las Comunidades Autónomas. El CCCat contempla una regulación más detallada en el planteamiento de la controversia cuando el progenitor que tiene el ejercicio de la potestad es el que propone el cambio de domicilio del menor. No obstante deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 9,4 (por remisión del art. 16 CC) que se remite a su vez a las normas del Convenio de la Haya de 1996 para determinar la Ley aplicable en cada caso.

Cuando se plantea una discrepancia la autoridad judicial atribuye la facultad de decidir a uno u otro progenitor, no sustituye la decisión de los progenitores, no resuelve la controversia de forma directa, pero sí de forma indirecta, por cuanto en su resolución debe ponderar las propuestas concretas de cada uno y las opciones

que plantean en relación a una petición determinada por parte de un progenitor con la que el otro progenitor no está conforme. La facultad de decidir sobre una de las funciones o facultades de la potestad sobre el menor no se concede de forma genérica sino para un determinado acto concreto por lo que la autoridad judicial está autorizando de forma indirecta dicho acto.