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TRASLADO DE MENORES. (III). CRITERIOS DE DECISIÓN DE LA DISCREPANCIA.

En España, la legislación actual no contempla criterios específicos para la valoración de estos casos. Como principio general tenemos el de prevalencia del interés del menor y podemos extrapolar los criterios legales y Jurisprudenciales para la resolución en materia de guarda y custodia. Las dificultades de resolución son evidentes y ello se traslada a las dificultades de predicción de la respuesta judicial por parte de los operadores jurídicos generándose gran inseguridad en un tema que resulta de enorme trascendencia para los miembros de la familia, especialmente para los menores.

En el ámbito internacional.

En el ámbito de los EEUU en los “Principles of the Law of Family dissolution del American Law Institut” se distinguen tres supuestos para resolver el traslado solicitado por el progenitor guardador: compatibilidad del traslado con el tiempo de relación  con el menor del progenitor que no se traslada; razón válida del traslado, buena fe y destino razonable del progenitor que tiene el cuidado mayoritario del niño y remisión al interés del menor en caso de custodia compartida.

En el marco Europeo, el Comité de Ministros del Consejo de Europa ha decidido establecer procedimientos para evitar las disputas y resolverlas, en caso de producirse, adoptando la Recomendación CM/Rec (2015) de 11 de febrero para prevenir y resolver las disputas sobre reubicación de menores. Dentro de las recomendaciones se incluye: (5) la promoción de medios alternativos de solución de

controversias para llegar a acuerdos sobre reubicación de niños sin la necesidad de recurrir a la autoridad competente; (6) el derecho de los padres de presentar cualquier disputa no resuelta sobre la reubicación de un niño ante una autoridad competente para que tome una decisión; (7) la necesidad de intervención de una autoridad competente para decidir la modificación de la residencia habitual del niño si no hay acuerdo; (8) la ponderación por parte de la autoridad que resuelve de  todos los factores relevantes, dando el peso a cada factor que sea apropiado en las circunstancias del caso individual y centrando el examen en los mejores intereses del niño; (9) que la decisión se tome sin ninguna presunción a favor o en contra de cambiar la residencia habitual del niño; (10) que las disputas sean resueltas por la autoridad competente lo más rápidamente posible y (11) la posibilidad de facilitar las comunicaciones judiciales directas entre las autoridades de los Estados miembros sobre los casos internacionales de reubicación de niños.

La Comisión para el Derecho Europeo de la Familia (CEFL) también elaboró unos Principios de Derecho Europeo de Familia relativos a la responsabilidad parental. En el capítulo V, Contenidos de la Responsabilidad Parental, se indican los principios relativos a la solicitud de traslado, especificándose en el apartado (3) los factores que la autoridad competente debe tener especialmente en cuenta para la toma de decisión: a) La edad y la opinión del niño; b) El derecho del niño a mantener relaciones personales con los titulares de la responsabilidad parental; c) La capacidad y voluntad de los titulares de la responsabilidad parental para cooperar; d) La situación personal de los titulares de la responsabilidad parental; e) La distancia geográfica y las facilidades de acceso; f) La libre circulación de personas.

A estas recomendaciones hacen referencia las sentencias del TSJC de 16-10-2014, 21-12-2015 y 14-7-2016 (ROJ: STSJ CAT 6061/2016). Esta última sentencia pondera la vinculación con la figura materna, la motivación legítima de la progenitora, la falta de implicación del padre, la edad del menor y capacidad de adaptación del menor, la familiaridad del menor con el lugar del traslado, la garantía de mayor bienestar para el menor derivada del bienestar de la progenitora y el establecimiento de un régimen de relación.

En marzo de 2010, más de 50 jueces y otros expertos de Alemania, Argentina, Australia, Brasil, Canadá, Francia, Egipto, el Reino Unido, España, Estados Unidos, India México, Nueva Zelanda y Pakistán, junto con profesionales de la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado y del Centro Internacional de Niños Desaparecidos y Explotados, se reunieron en Washington D.C en la Conferencia Internacional judicial sobre el traslado de familias en países fronterizos. La Conferencia terminó con una Declaración 3 – cuya mención se recoge en la Recomendación del Consejo de Ministros de 2015 -, recomendando a los Estados la adopción de criterios comunes para resolver las relocation disputes de manera uniforme. Se elaboró una lista no exhaustiva de criterios o circunstancias que deben ser ponderadas en la toma de decisión sin dar prioridad a ninguna de ellas4:

  1. el derecho del niño separado de uno de sus padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres regularmente y de un modo que concuerde con el desarrollo del niño, salvo que el contacto se contraponga con el beneficio del niño;
  2. las opiniones del niño teniendo en cuenta su edad y madurez;
  3. las propuestas de las partes con respecto a los arreglos prácticos de la reubicación, que incluyen alojamiento, educación y empleo;
  4. cuando sea importante para la determinación del resultado, los motivos a favor y en contra de la reubicación;
  5. cualquier antecedente de violencia o abuso familiar, ya sea físico o psicológico;
  6. los antecedentes de la familia y en especial la continuidad y calidad de arreglos de contacto y asistencia actuales y anteriores;
  7. determinaciones de custodia y visitas preexistentes;
  8. el impacto que producirá́ la concesión o la negación de la reubicación en el niño, en el contexto de su familia extensa, su educación y vida social, así como en las partes;
  9. la naturaleza de la relación entre los padres y el compromiso que asume el solicitante para sustentar y facilitar la relación entre el niño y el demandado después de la reubicación;
  10. si las propuestas de las partes para el contacto posterior a la reubicación son realistas, teniendo alguna consideración especial con respecto al costo para la familia y la carga para el niño;
  11. la aplicabilidad de las disposiciones del contacto que rigen como condición de reubicación en el estado de destino;
  12. problemas de movilidad para los integrantes de la familia; y
  13. cualquier otra circunstancia que el juez considere

Criterios de ponderación derivados de las sentencias de los Tribunales.

Consideraciones generales.

Son importantes algunas precisiones recogidas en las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los supuestos de sustracción internacional de menores, que ofrecen un marco general del conflicto subyacente –no resolución anterior de la discrepancia sobre modificación de la residencia habitual del menor – hacen referencia a la naturaleza del conflicto y a criterios de ponderación. Así, la sentencia de 26-11-2013 en el Caso X contra Letonia se refiere a la “necesidad de mantener el justo equilibrio entre los diferentes intereses en juego -los del niño, los de los padres y los del orden público- teniendo en cuenta, en todo caso, que el primer elemento a considerar es el interés superior del menor y que los objetivos de prevención y de retorno inmediato obedecen a una determinada concepción del «interés superior del niño”. La referencia a la existencia del conflicto de intereses se reitera en sentencias posteriores. También indica que “el TEDH debe verificar si los tribunales nacionales llevaron a cabo un examen en profundidad sobre la entera situación familiar y sobre los factores relativos al menor y a la restitución -sobre todo aquellos de naturaleza fáctica, emocional, psicológica, material y médica-, y si llevaron a cabo una valoración equilibrada y razonable de los respectivos intereses de cada parte, con un constante interés en determinar qué solución sería la mejor para el menor sustraído en el contexto de una solicitud para su restitución al país de origen. Por tanto, la jurisprudencia del TEDH en un contexto de sustracción

internacional de menores donde hay tantos intereses en juego decide anteponer también los intereses del menor aunque ello implique perjudicar los intereses de los padres (es decir, puede tomar decisiones en perjuicio de cuestiones como los respectivos derechos de los padres a la vida familiar o el respeto de los derechos de custodia)”.

Las sentencias del TEDH aportan pautas o factores que resultan útiles para valorar la procedencia de la autorización de un traslado. El ámbito del Convenio de 1980 y del Reglamento 2201/2003 es más restrictivo, y el objeto del procedimiento es distinto, pero en dichas resoluciones se apuntan factores que deberían haber sido valorados para autorizar o no un traslado, sobre todo en aquellas sentencias en las que se impone una condena al Estado que ha ordenado la restitución del menor, pues son factores que deberían haber determinado la autorización del traslado caso de haber sido solicitado previamente. Se analizan dichas resoluciones desde esta perspectiva sin entrar a valorar si están desvirtuando el espíritu y finalidad del Convenio de 1980 y del Reglamento 2201/2003.

El Tribunal Supremo en sentencia de 20-10-2014 (ROJ: STS 4072/2014) recoge una serie de criterios para valorar la procedencia de autorizar o no el traslado del menor. Se trata de un supuesto en el que la madre (que tiene la guarda) solicita autorización para trasladar al menor a Brasil. Se hace una relación de factores que quedan afectados por la autorización del traslado: idioma diferente, hábitos, escolarización, costumbres, gastos de desplazamiento que pueden dificultar los contactos del niño con el progenitor no custodio, y seguridad y estabilidad del menor en el núcleo materno.

En la sentencia de 10-9-2015 (ROJ: STS 3796/2015) se valora la procedencia de autorización del traslado de los hijos menores de Manacor a Sitges con la madre. Se fijan como criterios favorables a la autorización del traslado que la guarda la tiene la progenitora que lo solicita, el contenido del informe psicosocial, la corta edad de los menores que facilita su adaptación, la viabilidad de un adecuado régimen de contactos con el otro progenitor lo que vincula con la carga económica de los desplazamientos. Se remite a sentencias del Tribunal Constitucional “En relación  con el principio de proporcionalidad, y las medidas restrictivas de derechos que se

ha de concretar, en las tres siguientes condiciones: «si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)» (STC 199/2013, de 5 de diciembre , FJ 7). STC, Constitucional Sección 1 del 13 de febrero de 2014, sentencia: 23/2014, recurso: 3488/2006 .

La sentencia de 12-1-2017 (ROJ: STS 18/2017), valora la procedencia de la autorización de la hija menor solicitada por su madre de Sevilla a Albacete. En este caso se valora que es la madre la que tiene la guarda, la motivación señalando que el traslado no es caprichoso ni arbitrario, las condiciones de cuidado en el nuevo entorno (apoyo familiar) frente a las dificultades del padre que no cuenta con dicho apoyo en Sevilla, el impacto del cambio para el menor y adaptabilidad del mismo al cambio.

En la sentencia de 18-4-2018 (ROJ: STS 1383/2018) fija la residencia de la menor en Oñati, en lugar de Vitoria en un supuesto en el que la madre que tiene atribuida la guarda había trasladado a la menor de Vitoria a Oñati tres años antes. Revoca la resolución de la Audiencia que mantiene la guarda de la madre pero determina que se desarrolle en Vitoria donde vivían antes denegando el traslado a Oñati. Califica el traslado inicial de Vitoria a Oñati de unilateral y reprobable pero no puede acarrear una sanción en contra del interés de la menor y tiene en cuenta el tiempo transcurrido señalando que “la consolidación de una nueva residencia en Oñati que, en su día, pudo haberse evitado con la adopción de las correspondientes medidas provisionales o cautelares, pero que a estas alturas provoca que no sea aconsejable someter a la menor a un nuevo cambio de ciudad, colegio, amigos y entorno, máxime cuando la escasa distancia entre localidades no impide el contacto del  padre con la menor”. Valora la motivación de la madre y que el traslado se produjo hace tres años.

La sentencia de 17-10-2018 (ROJ: STS 3527/2018) en el caso de un traslado a España en el que el padre vive en Cambridge (Massachusetts) resuelve sobre la guarda en un supuesto en el que el padre pide la guarda. Tiene en consideración las circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y escolares del niño y que el padre tampoco esta estable en EEUU.