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TRASLADO DE MENORES. (I) INTRODUCCIÓN.

La movilidad de las personas, el cambio de las relaciones laborales, la facilidad de desplazamiento, los proyectos educativos y el uso de internet han provocado un incremento importante de matrimonios o parejas entre personas de distintos Estados y/o de distintas poblaciones dentro del mismo Estado. Son muchos los supuestos en los que una vez producida la ruptura de pareja, sea o no matrimonial, o de forma concomitante a la ruptura, uno de los progenitores plantea un cambio de residencia con los hijos menores. Las motivaciones pueden ser muy variadas, laborales, educativas, nuevos proyectos de familia, apoyo familiar, casos de violencia.

Surge entonces un conflicto de difícil resolución ya que hay que decantarse a favor de la decisión tomada por uno u otro progenitor (cambio o permanencia) en la que el hijo o hijos menores se encuentran inmersos y que afecta de forma directa a su interés y necesidades. Todo traslado implica un cambio y por tanto una readaptación que afecta a diferentes ámbitos de la vida de una persona. No puede limitarse el derecho de circulación del progenitor que lo plantea. Dicho derecho tiene reconocimiento en nuestra Constitución en el art. 19 y en el ámbito de la Unión Europea el art. 20.2 a) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea reconoce a los ciudadanos europeos el derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. Pero en este tipo de controversias el derecho del progenitor a la libre circulación queda afectado a que se autorice o no el cambio de residencia de los hijos menores.

Cuando se produce una sustracción de menores, es decir, cuando uno de los progenitores decide unilateralmente la residencia de los menores, el marco normativo de protección varía según el traslado sea internacional o no y en el primer caso según se produzca entre dos Estados parte del Convenio de la Haya sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores de 1980, o entre dos Estados en los que uno de ellos no sea parte de dicho Convenio, o entre dos poblaciones de un mismo Estado. El ámbito y grado de protección que ofrece el Convenio de la Haya de 1980 con la protección reforzada del Reglamento  2201/2003 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, en el ámbito de la Unión Europea no existe en los demás casos. El margen para la decisión dentro del marco del Convenio y del Reglamento es muy limitado y el procedimiento para acordar o denegar la orden de restitución muy expeditivo. En ocasiones la orden de restitución y en especial cómo se ejecuta dicha orden puede resultar muy negativa desde la perspectiva del interés del menor. De ahí la conveniencia de introducir mecanismos rápidos para la resolución de estos conflictos que sirvan para prevenir las sustracciones. La Guía de Buenas Prácticas del Convenio de la Haya de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores – Tercera Parte – Medidas de Prevención2, recoge como factor que puede fomentar la sustracción la existencia de un enfoque legal restrictivo de los asuntos de establecimiento en otro país. Una adecuada resolución de la discrepancia o controversia que evite la sustracción o traslado unilateral servirá también para eliminar las consecuencias negativas de la sustracción cuando en el Estado de origen constituya ilícito penal y el regreso del progenitor sustractor para resolver la cuestión implique inevitables sanciones penales.

Cuando el traslado se produce dentro del mismo Estado las consecuencias pueden resultar también muy negativas desde la perspectiva del interés del menor, habida cuenta el tiempo medio de duración de un procedimiento para restablecer la situación o para regularla. En estos supuestos los mecanismos legales para su resolución no son tan expeditivos – se carece de la protección que otorga el CH 1980 y Reglamento 2201/2003.- pero no por ello sus consecuencias son menos perjudiciales. En ocasiones puede resultar más gravoso o perjudicial un traslado de residencia entre dos poblaciones de un mismo Estado deficientemente comunicadas que entre dos ciudades de distintos Estados con buena comunicación.

En la resolución de estas discrepancias se plantea un conflicto de intereses de difícil resolución: de una parte el interés o derecho del progenitor que plantea el cambio de residencia de mantener la situación de convivencia o de relación que tiene con el menor o menores; de otra parte el interés o derecho del otro progenitor a que se mantenga la situación de convivencia o relación con el menor o menores y por último el derecho o interés del menor o menores a mantener su relación con ambos progenitores y a mantener o no su actual statu quo. Se plantea como una colisión entre el derecho a la vida familiar del progenitor que ejerce su derecho a la libre circulación y pretende llevarse al menor y el derecho a la vida familiar del otro progenitor que se opone al traslado pretendiendo que el menor permanezca en el lugar de su residencia habitual, los dos frente al derecho e intereses del menor.

Las posturas que se plantean en estos procedimientos son de difícil conciliación lo que no implica que deba descartarse la mediación pues en algunas ocasiones detrás de la oposición de uno de los progenitores al traslado nos encontramos una oposición a perder la relación con el menor que puede garantizarse con un régimen de relación distinto y en cualquier caso la mediación puede derivar en un acuerdo que resultará siempre menos traumático y más efectivo que lo que pueda acordar un Tribunal que necesariamente debe decantarse entre dos alternativas que no son óptimas.

© VIÑAS MAESTRE, DOLORS. “Discrepancias sobre el traslado de menores. Aspectos sustantivos y procesales. Marzo-2019.” presentada en las Jornadas Centrales de la AEAFA. 7 y 8 de marzo de 2019, Madrid.